ІРИНА КАЛЬНИЦЬКА Народилася в м. Нягані Тюменської області. У 2010 році закінчила Київський національний економічний університет ім. Вадима Гетьмана за спеціальністю «міжнародне економічне право». Проходила навчання в Лондонському університеті, PGCert in Laws. У 2015 році отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Партнер юридичної фірми GOLAW, керівник практики податкового права, практики реструктуризації та врегулювання проблемної заборгованості. Основні напрями діяльності — представництво інтересів іноземних та українських фінансових установ під час укладання договорів позики, реструктуризації кредитів, відновлення прав на предмети застави та звернення стягнення, а також консультування з питань національного та міжнародного оподаткування, оскарження результатів податкових перевірок. Призначена національним репортером International Bar Association із питань оподаткування в Україні у 2020–2021 роках.

«Ризик банкрутства може стати для кредитора додатковим важелем, щоб спонукати боржника до погодження умов реструктуризації»

вважає Ірина Кальницька, адвокат, партнер GOLAW

— Коли реструктуризація боргу стає актуальною для позичальника та дає змогу банку отримати більш вигідні для себе умови?

— Непрацюючі кредити (non performing loans, NPL) є актуальною проблемою чи не для кожного банку, який надає довгострокове фінансування. Реструктуризація боргу допоможе кредитній установі зменшити процент NPL і повернути хоча б частину коштів. Водночас і позичальник може бути зацікавлений у реструктуризації своїх боргів для очищення ділової репутації, участі в міжнародних тендерах та отриманні нового фінансування. Тому в таких справах основне питання — на яких умовах борг може бути реструктуризовано? Очевидно, що для отримання більшої виплати банком боржник має бути замотивований повернути гроші. Тому ще до початку процедури реструктуризації боргу банк має з’ясувати слабкі місця позичальника та оцінити важелі впливу, зокрема наявні забезпечення. Великою мірою успіх залежить від правильності підготовки та оформлення документів щодо забезпечення та можливості здійснити звернення стягнення на заставне майно. Вкрай важливо підійти до цього питання всебічно, особливо коли договори застави було укладено доволі давно. По-перше, варто перевірити актуальність умов договору. По-друге, необхідно пересвідчитися, що предмет забезпечення все ще має фактичну цінність і за таким договором можливо звернути стягнення. Тут потрібно брати до уваги не лише законодавчі норми, а й актуальну судову практику. Не слід забувати, що в процесі реструктуризації банк також має можливість вимагати надання нового забезпечення.

— Який вид забезпечення, на вашу думку, є найбільш ефективним?

— Тут я би виокремила три найбільш ефективні види забезпечення. По-перше, це, звісно, іпотека нерухомого майна. Ще декілька років тому до закону «Про іпотеку» було внесено суттєві зміни на захист прав кредиторів, спрямовані на мінімізацію можливих зловживань із боку боржників (реконструкція предмета іпотеки, накладення арештів тощо). Якщо відповідально підійти до процесу укладання договору іпотеки, то надалі банк навіть у позасудовому порядку матиме можливість задовольнити свої вимоги. Слід зазначити, що звернення стягнення на предмет іпотеки не призводить автоматично до недійсності решти вимог кредитора. По-друге, це порука, адже на сьогодні договір поруки не припиняється в разі збільшення основного зобов’язання боржника без узгодження з поручителем, і поручитель все одно відповідає перед кредитором у розмірі первинного зобов’язання. По-третє, це встановлення права довірчої власності кредитора щодо майна боржника, що є доволі новим і водночас досить ефективним інструментом. Таке забезпечення є гарною альтернативою іпотеці та передбачає, що боржник фактично втрачає право власності на майно, а отже, не може без згоди кредитора відчужувати, ділити, передавати його в заставу. Крім того, дія мораторію, встановленого в процедурі банкрутства, не поширюється на будь-які дії щодо об’єкта довірчої власності, і такий об’єкт не може бути включено до ліквідаційної маси. Незважаючи на те що довірча власність є хорошою альтернативою іпотеці, я ставлю цей інструмент на третє місце, тому що встановлення такого виду забезпечення передбачає певні труднощі та особливості. Наприклад, кредитор зобов’язаний запропонувати боржнику можливість забезпечити виконання зобов’язань в інший спосіб.

— Які ще важелі може використовувати банк у процесі реструктуризації?

— До кожного кейсу з реструктуризації необхідно підходити індивідуально і зважувати, хто є кінцевим бенефіціаром бізнесу та які активи для бізнесу є важливими. Зазвичай жодна зі сторін не зацікавлена в тому, щоб стосовно боржника було розпочато процедуру банкрутства. Ризик банкрутства може стати для кредитора додатковим важелем, щоб спонукати боржника до погодження умов реструктуризації. Тим паче, що сьогодні накладення мораторію в процедурі банкрутства вже не є перешкодою для кредитора у зверненні стягнення на предмети застави та іпотеки. Якщо говорити про задоволення забезпечених вимог кредиторів, то дія такого мораторію припиняється автоматично після спливу 170 календарних днів із дня запровадження процедури розпоряджання майном.

Крім того, в процедурі банкрутства ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які несуть субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями боржника у зв’язку з доведенням його до банкрутства. У разі банкрутства боржника з вини його засновників або інших осіб, які мають право давати обов’язкові для боржника вказівки чи іншим чином визначати його дії, на таких осіб за недостатності майна боржника може бути покладено субсидіарну відповідальність за його зобов’язаннями. Зрозуміло, що притягти до відповідальності засновника чи бенефіціара компанії-боржника складно, однак, як показує практика, — можливо. Розмір вимог до таких осіб визначатиметься з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. Важливо не забувати і про можливість застосування GR-стратегії, коли мова йде про ухилення від повернення боргу недобросовісним боржником.

— У чому може полягати GR-стратегія в процесі реструктуризації боргу?

— Фактично GR-стратегія — це певна низка індивідуально визначених заходів, спрямованих на спонукання недобросовісного боржника припинити порушення прав та інтересів банку. Це може бути звернення до органів державної влади, в тому числі до міжнародних чи іноземних інституцій, або навіть певне висвітлення проблеми в публічному просторі. У нашій практиці були випадки, коли ми заручалися підтримкою посольства країни — резиденції кредитора та Ради бізнес-омбудсмена під час оскарження неправомірних дій правоохоронних органів або Нацбанку України для унеможливлення отримання позичальниками іншого фінансування до вирішення спору з нашим клієнтом. 

— Що ви можете рекомендувати банкам, щоб уникнути неприємних сюрпризів?

— Як я вже зазначала, великою мірою успіх майбутньої реструктуризації залежить від правильності підготовки та оформлення документів щодо забезпечення. А тому ще на етапі видавання кредиту важливо відповідально підійти до укладення договорів про забезпечення виконання зобов’язань боржника. Якщо боржником у заставу передається певне майно, то важливо не лише юридично грамотно оформити договір, а й провести належний технічний аудит майна, щоб потім у разі виникнення питання реструктуризації боргу не виявилося, що банк фактично не має можливості звернути стягнення. Також ще на початковому етапі реструктуризації важливо залучати відповідних юридичних чи технічних спеціалістів, щоб заздалегідь оцінити та мінімізувати всі можливі ризики та визначити подальші кроки. І в будь-якому випадку необхідно завжди стежити за поведінкою та станом боржника і поручителя, якщо такий є, та в разі необхідності вживати превентивних заходів. Не варто нехтувати такими механізмами, як субсидіарна відповідальність бенефіціара бізнесу та накладення арешту на все майно, яке належить саме бенефіціару, за наявності достатніх підстав (worldwide freezing order).