ІРИНА КАЛЬНИЦЬКА народилася в м. Нягані Тюменської області. У 2010 році закінчила Київський національний економічний університет ім. Вадима Гетьмана за спеціальністю «міжнародне економічне право». Проходила навчання в Лондонському університеті, PGCert in Laws. У 2015 році отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Партнер юридичної фірми GOLAW, керівник практики податкового права, практики реструктуризації та врегулювання проблемної заборгованості. Основні напрями діяльності — представництво інтересів іноземних та українських фінансових установ під час укладання договорів позики, реструктуризації кредитів, відновлення прав на предмети застави та звернення стягнення, а також консультування з питань національного та міжнародного оподаткування, оскарження результатів податкових перевірок. Призначена національним репортером International Bar Association із питань оподаткування в Україні у 2020—2021 роках.

«Право довірчої власності кредитора щодо майна боржника для забезпечення виконання зобов’язань за кредитним договором може стати альтернативою іпотеці»

вважає Ірина Кальницька, адвокат, партнер GOLAW

—З якими складнощами може зіткнутися банк під час повернення виданих кредитів?

—Основний ризик — припинення обслуговування кредиту та вчинення боржником активних дій для уникнення виконання своїх зобов’язань відповідно до кредитного договору. Причому першооснова таких ризиків закладається ще на етапі видачи кредиту. Це може бути як неналежна оцінка активів, які передаються в заставу, так і некоректне оформлення юридичних документів. Мова йде про помилки, які суттєво ускладнюють, а інколи й унеможливлюють звернення стягнення на заставне майно. Дуже важливо, щоб умови договору максимально захищали права кредитора, і тут можна орієнтуватися не тільки на вимоги законодавства, а й на підходи в судовій практиці.

—На що саме слід звертати увагу під час проведення аудиту заставних активів?

—Правильний технічний аудит охоплює цілу низку питань: визначення того, яким по суті є майно — нерухомим або рухомим; оцінку стану і реальної вартості майна; встановлення відповідності даних, викладених у документах, фактичним характеристикам. У нашій практиці були приклади, коли в заставу передавалися пусконалагоджувальні та шефмонтажні роботи, на які в принципі неможливо звернути стягнення.

Ключовим фокусом уваги є ідентифікація заставного майна. Зокрема, якщо в заставу передається майновий комплекс (наприклад, збиральна лінія заводу), вкрай важливо ідентифікувати кожну складову частину такого майна, щоб уникнути проблем зі зверненням стягнення на нього.

—Які є можливості захисту інтересів кредиторів у разі виникнення складнощів уже на етапі звернення стягнення за непрацюючими кредитами?

—Рік тому набув чинності знаковий для кредиторів закон № 2478-VIII про відновлення кредитування. Його положення фактично нівелювали чимало схем і зловживань, найбільш поширених серед несумлінних боржників, які не бажають виконувати свої зобов’язання.

Зокрема, наявність зареєстрованих після реєстрації іпотеки обтяжень (в тому числі арештів) на передане в іпотеку майно більше не є підставою для відмови в реєстрації права власності на таке майно за іпотекодержателем — фінансовою установою.

Слід зазначити, що певні спори викликає питання, чи належать до фінансових установ компанії-нерезиденти. У законі «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» про це прямо не йдеться. Однак на практиці, посилаючись зокрема на положення закону «Про фінансову реструктуризацію», нам вдавалося переконати державного реєстратора, що іноземна компанія вважається фінансовою установою і на неї поширюються гарантії для іпотекодержателя під час звернення стягнення.

Крім того, з набуттям чинності закону про відновлення кредитування вже не є проблемою для звернення стягнення на предмет іпотеки і його реконструкція, оскільки статтю 5 закону «Про іпотеку» доповнили положенням про те, що всі самовільно реконструйовані об’єкти нерухомості вважаються предметом іпотеки.

Також закон зробив більш надійним такий спосіб забезпечення виконання зобов’язань, як поручительство. Тепер договір поруки не припиняється в разі збільшення основного зобов’язання боржника (наприклад, збільшення строку повернення кредиту) без узгодження з поручителем. Проте поручитель відповідає перед кредитором у розмірі первинного зобов’язання.

—У жовтні минулого року набув чинності закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні». Які нові механізми захисту прав кредиторів він пропонує?

—На мою думку, це дуже прогресивний закон. Він пропонує такий новий механізм захисту прав кредиторів, як можливість встановити право довірчої власності кредитора щодо майна боржника для забезпечення виконання зобов’язань за кредитним договором. По суті, довірча власність є альтернативою іпотеці.

Відповідно до положень Цивільного кодексу України, право довірчої власності — це різновид права власності. Воно передбачає, що кредитор, який одержав майно в довірчу власність, не має права самостійно відчужувати таке майно, крім випадків звернення стягнення на нього і викупу для суспільних потреб.

При цьому довірча власність вигідна кредитору з багатьох причин. По-перше, оскільки особа, яка передала майно в довірчу власність, втрачає право власності на нього, то вона не зможе без згоди кредитора відчужувати, ділити, передавати в заставу вказане майно. По-друге, кредитор не ризикує залишитися ні з чим у разі банкрутства боржника, оскільки дія мораторію, встановленого в процедурі банкрутства, не поширюється на будь-які дії щодо об’єкта довірчої власності. До того ж об’єкт довірчої власності не може бути включено до ліквідаційної маси особи, яка перебуває в процедурі банкрутства.

До речі, не менш прогресивним у контексті захисту прав кредиторів є й новий Кодекс України з процедур банкрутства.

—У чому саме полягає його прогресивність?

—Серед найважливіших для кредиторів положень Кодексу я б виділила посилення позицій забезпечених кредиторів, можливість подання заяв із вимогами до кредитора після спливу встановленого строку, запровадження субсидіарної відповідальності керівника боржника і, звісно ж, нові правила реалізації майна боржника. Для забезпечених кредиторів важливою нормою є скасування мораторію на задоволення вимог кредиторів через 170 днів після введення процедури розпорядження майном. На практиці це означає, що після спливу цього строку кредитор має право звертати стягнення на предмети застави, надані боржником.

—Що ви можете рекомендувати фінансовим установам для убезпечення від ризиків зловживань із боку боржників?

—По-перше, ми завжди рекомендуємо своїм клієнтам ще на етапі укладання договору провести детальний аналіз предмета забезпечення. Слід ще до укладання договору здійснити грамотний технічний і, безумовно, юридичний аудит предмета застави.

По-друге, важливо завжди звертати увагу на поведінку боржника під час спілкування з ним і в разі виникнення спірних ситуацій відразу вживати превентивних заходів: скористатися своїм правом і провести фактичну перевірку предмета застави, вивчити відомості про майно в реєстрах або інформацію в Єдиному державному реєстрі судових рішень щодо самого боржника тощо. У комплексі всі зазначені дії дадуть змогу спрогнозувати або навіть запобігти несумлінним діям із боку боржника.